一、基本案情　　被告人赵x贵，男，1979年5月22日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2007年8月2日被逮捕。　　上海市人民检察院第二分院以被告人赵x贵犯贩卖毒品罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

　　被告人赵x贵辩称，其只知道贩卖的是度冷丁，不知道是海洛因针剂。其辩护人提出，赵x贵贩卖的海洛因针剂每支规格为2ml/100mg，即海洛因数量为每支0.1克，实际贩卖5支，随身携带163支，应认定为贩卖海洛因0.5克、非法持有海洛因16.3克;赵x贵主观恶性小，犯罪未造成严重结果，建议从轻处罚。　　上海市第二中级人民法院经公然审理查明：　　2007年7月18日23时30分，商雷(另案处置惩罚)与被告人赵x贵电话联系，约定以人民币120元的价钱向赵购置5支含有海洛因的针剂。

越日0时30分许，赵x贵驾驶牌号为“皖S13661”的桑塔纳轿车至约定的生意业务所在上海市大连路周家嘴路路口四周，将5支净重9.35克的海洛因针剂贩卖给商x。赵驾车脱离现场后即被截获，公安人员就地从其车上查获163支、净重共308.65克的海洛因针剂及1支度冷丁针剂。　　上海市第二中级人民法院认为，被告人赵x贵明知是毒品而贩卖，其行为组成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名建立。

被告人赵x贵到案后即招供其贩卖的是海洛因针剂，与之后作出的毒品判定结论相符，对赵x贵关于其不明知贩卖的是海洛因针剂的辩解，不予采信。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款划定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量盘算，不以纯度折算，对辩护人提出查获的海洛因应以每支0.1克盘算的意见，不予采取。

被告人赵x贵因贩卖5支海洛因针剂被抓获，公安人员随即从其驾驶的车内又缴获163支海洛因针剂，对此应一并认定为贩卖的数量，对辩护人提出该163支海洛因针剂应认定为非法持有的意见不予采取。思量到本案的详细情况，对赵廷贵可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之划定，讯断如下：　　1.被告人赵x贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收产业人民币三万元：　　2.查获的毒品予以没收，违法所得予以追缴。　　一审宣判后，被告人赵x贵以不知是海洛因针剂、原判量刑过重为由提出上诉。　　上海市高级人民法院经审理认为，原判认定赵x贵贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充实，适用执法正确，量刑适当，审判法式正当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之划定，裁定驳回上诉，维持原判。　　二、主要问题 　　1.被告人贩卖的海洛因针剂含量极低的，如何认定其贩卖毒品的数量?　　2.对本案被告人是否可适用刑法第六十三条第二款，在法定刑以下减轻处罚? 　　三、裁判理由 　　本案审判中，对被告人赵x贵贩卖给商雷的5支海洛因针剂及从其车内查获的163支海洛因针剂、1支度冷丁针剂均认定为其贩卖的毒品，没有异议。但因本案海洛因针剂含量极低，平均仅为0.064%，纯海洛因共有0.205克，故对如何认定赵x贵贩卖的毒品数量及如何量刑，曾有三种差别意见：一种意见认为，赵x贵贩卖的海洛因含量极低，若不折算，直接认定为318克，显然量刑过重，应以纯度折算，认定为0.205克，并据此数量量刑;第二种意见认为，刑法明文划定毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量盘算，不以纯度折算，应认定被告人赵廷贵贩卖海洛因318克，但思量海洛因含量仅为0.064%，故可适用刑法第六十三条第二款，对被告人在法定刑以下判处刑罚;第三种意见认为，既不能以纯度折算后认定被告人赵廷贵贩卖的毒品数量，也不能对其在法定刑以下减轻处罚，但量刑时可思量毒品含量极低的情节，酌情从轻处罚。

　　我们同意第三种意见，详细理由分析如下：　　(一)本案应认定被告人贩卖海洛因318克，不能按纯度折算后认定其贩卖的毒品数量。　　刑法第三百五十七条第二款明确划定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量盘算，不以纯度折算。”实践中，犯罪分子为获得更多非法利润，在毒品中掺杂、掺假，是一种常见现象。吸毒人员所购得用于吸食的毒品，含量有较大差异，有的仅为千分之几，甚至万分之几。

本案就是毒品含量极低的一个典型案件，海洛因含量平均仅为0.064%。鉴于纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多，增加了社会上的毒品总量，其危害整体上要大于纯度低的毒品，故对于贩卖纯度极低毒品的案件，司法机关在量刑时不能不思量纯度因素，这是准确明白和贯彻罪责刑相适应原则，实现刑罚公正的要求。可是，刑法已经明确划定毒品数量不以纯度折算，这一划定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经判定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。

本案中，被告人赵x贵贩卖的是海洛因针剂，含量极低，总计318克针剂中的纯海洛因只有0.205克，但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0.205克，否则就违反了执法的明文划定，有违罪刑法定原则。据此，一、二审法院凭据公安机关查获的被告人赵x贵贩卖的针剂海洛因的数量，认定其贩卖海洛因318克，是完全正确的。

　　(二)对被告人不能适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑，但可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。　　刑法第六十三条第二。

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